2014年2月25日 星期二

太極、佛、律師業  

  

原稿登載於「在野法潮」第9(2011/4/15)

小時候曾經參加百公尺賽跑,知道選手在賽跑的過程必須放鬆肌肉,才能有好成績。參加考試時,知道必須拋開緊張的情緒,以平常心面對。至於為何如此?應如何作到?心中則存著許多問號。

幾年前陳章波老師開始在公會教導太極拳,我有幸跟從學習。老師教太極拳的特色之一是以教授「放鬆」為要務。因為練太極拳是藉放鬆身體(以心行氣),行直線及曲線運動(以氣運身)以有效地增大體內氣壓的運行而得以健身。但應如何鬆身呢?老師常教學生想像自己是在陸上游泳。因為人們游泳時惟有放鬆,才會在水中浮起,不懂得放鬆身體,勢必沈到水中。懂得放鬆後,身體的氣血運作隨著太極拳的各種動作,自然會達到較佳的狀態。更高明的人,甚至不必作動作,僅憑著意念放鬆,亦可達到練太極拳的練氣效果。看來身體「放鬆」具有超乎常人想像的意義。

最近又因緣巧合,開始藉由網路與電視,聆聽淨空法師解說佛法。佛法引導人心向佛的重點,在於教導人們拋開心中的妄想、分別、執著,則人人心中原本具足的佛心即會展現光芒,心性益加覺悟,更具正見,且清淨不染。金剛經有名的一句話說道,「應無所住而生其心」,強調人們應無所執著而使則真心本性發揮利益眾生的力量,即是說明這個道理。如果練太極或身體放鬆這件事,和佛家的這些思惟相互觀照,那麼「鬆開身體緊張」、「拋開執著妄想」這些放鬆或鬆脫的觀念似乎都共同指向一種身心的更高境界。而這個境界能對身為律師的個人有何啟示呢?


金剛經另有一句著名的話──「應無所住,行於布施」,可說是教導各行各業人士應具備的生活態度。其大意是教導人們應無所執著的在世間服務奉獻,而服務奉獻不宜專為特定目的,只在盡一己的本分而已。這句話用在律師這一行,應該如何解釋呢?個人的解讀是,律師工作的本質在於以法律專業為他人解決疑惑,分憂解勞,這是有福報的人有幸勝任的工作。獲取合理的報酬雖是當然的結果,但不應執著於賺取錢財,而在服務的過程為錢計較,甚至為錢降低服務品質。遇到明理的當事人合作愉快,固然令人欣喜,但應珍惜此等緣分,不應視為理所當然。遇到不易溝通的當事人,宜避免起瞋恨心,儘量當作考驗自己心性的機會。這小小的領悟有點像老生常談,但自己能否確實做到,難免還留有一些問號。謹藉著「在野法潮」一角,與眾多同道共勉。

"法治教育在台灣" (Law-Related Education in Taiwan) 張澤平律師 林佳範教授共同接受英文訪問

 2008 7/18 12:00 於 http://www.mactv.com.tw/mactv/main.php







權威是如何形成的_央廣部落格-純在主義節目訪談實況


廣播電台:中央廣播電台 台灣之音
節目名稱:央廣部落格-純在主義
節目主持人:李正純
與談者:張澤平律師(民間司法改革基金會常務執行委員)
日期:96419

權威是如何形成的

主持人(以下簡稱「主」):接下來我們將做進一步的探討,到底權威是怎麼形成的?不管是領導人,或規則、法律條文,如何把權威界定在適當的程度上?權威在很多場域都會有,例如在錄音室裡,也許主持人有某種小小的權威,當我請張律師說話的時候,張律師才會說話,但是張律師也有權威,當張律師談及專業的內容時,主持人不太會質疑,這也是一種權威的建立。在學校裡,每一個班有一個班長,而在公司裡,有不同層級的主管,在政府裡有不同階層的官員,這就是在不同場域、不同環境裡,有不同的權威。當然在每個環境裡,除了人以外,會有一些規範,例如在錄音室裡,不能抽煙、吃東西之類的規定,那為什麼會訂出這些規則來,這可能也是跟我們這個場域裡的需求是有關係的,經過了長時間、一定程度的參與互動、探討之後產生出來的。那麼假設今天要針對學生推廣法治教育,談權威、要如何訂定規則、或選出領導者,可以舉什麼例子讓小朋友瞭解呢?

Learning by doing

張澤平(以下簡稱「張」):我們做法治教育的推廣有一個基本理念,強調「在做中學習」,就是「Learning by doing」,在講法治教育時,不是用幾個教條,就叫學生要去遵守、要去背就好了,而是透過很多情境的鋪陳、描述,讓學生討論其中相關的爭點,而在討論的過程讓學生學習到相關的觀念。我們常說的法治教育有三種方式,第一種是「教條式」、「灌輸式」的,在教條式的教育中常常會用「威嚇」的方式,譬如過去有些法治教育的教材或影集會用「你如果犯什麼樣的罪,就會接受什麼樣的處罰」,想讓學生因此心生畏懼,只好不得不服從,但這種方式在我們認為,是無法激起受教者能夠去做理性的思辨;第二種是把法治的概念講得很好很好,例如過去我們在講三民主義也是用這樣的方式,施教者往往會將三民主義講得是全世界獨一無二,沒有比這個更好的制度,但有些法令制度是需要時間去檢驗的,光講他的好卻沒有反省思辨的空間,這樣受教者所受教的程度其實是很淺的。第三種就是我們強調的「Learning by doing」,在所有的議題中我們挑出相關的實例或情境讓學生討論,討論的方向不見得是教育工作者想要的,但透過很多人不一樣的討論過程,慢慢的思考、表達,最後經由教育工作者的彙整、歸納,事實上最後收到教育的功能是會更多、更深、更廣的。這是我們法治教育講的「Learning by doing」。

從訂班規做起

回到方才主持人所提到的問題,在小學的階段,我們能夠提出什麼樣的議題讓學生「Learning by doing」呢?有一個很重要又很好的例子就是「訂班規」,班規可能就是小朋友這輩子第一次碰到與自己密切相關的規則。曾經有參與過一個研討會在探討國小的班規,與會者有大學教授、國小校長及在第一線教學的老師來參加。我們發現國小的班規雖然形形色色,但也不外乎就是一些進德修業的規範,以現在國小五、六年級的班規為例,就有「不能夠在走廊上亂跑」、「不可以吃垃圾食物」等。那接下來的問題是:當學生違反了班規時該怎麼辦呢?假如有學生在走廊上亂跑,老師會處罰學生在下課時間有一段時間不能出去;但如果有不可以吃薯條可樂等垃圾食物的規定,可是某天是家長送薯條可樂做為學生的午餐,那麼看起來就是違反班規了,這時候要不要處罰呢?這是非常有爭議的。所以,班規究竟怎麼訂?怎麼訂得好?其實有很大的討論空間。我們在學校推廣法治教育研習時常常建議老師,師長所要求的班規是進德也好,是修業也好,總之不外乎要學生更好,雖然學生也許沒有很強的討論能力,但至少也應該要讓他有參與的空間,例如國小低年級的學生沒有辦法自己訂班規,那麼我們建議老師可以先將重要的項目寫出來,讓學生充分瞭解,再看學生有沒有什麼意見要表達,若有不一樣的想法或意見,老師也可以用溝通的方式,讓他們瞭解到班規的重要性在哪裡,目的又是什麼。透過這樣的過程所訂定的班規與沒有透過這個過程所訂定的班規有什麼差別呢?可能有這樣的參與過程會讓學生更樂於去奉行遵守規則,這也是我們在制訂法律時的一個基本構想。

之前談過,即使是成人世界的法律,我們也都是透過行政機關、立法機關的討論後才訂定,因此我們也希望老師可以帶領學生經由討論之後訂出一個班規,讓學生能夠更樂於遵守。不過班規訂出來還是會有問題,譬如什麼時候該處罰?什麼時候可以不處罰?或者該做什麼樣的處罰?這時候,我們認為處罰只有老師可以決定,也就是老師在輔導管教學生的專業範圍內,可以適當的做一些處罰的活動,但這些活動必須要在一定程度內符合比例原則,只有嚴重的程度才處罰,若違規的程度不嚴重不宜有太重的處罰,拿捏的標準應該在於老師身上,而不應該透過一個班規的制訂,否則反而會過於死板,導致一有違規的狀態就很死板的要做出處罰,這其實是比較不合比例原則的,因此學校班規的內容其實比較不適宜做一些處罰規定,違反班規要不要處罰應該由老師決定才比較適當。

主:假如班規就像是一個「法律條文」,那麼老師是不是就像是一個「法官」?

張:我們的教師法中有規定,教師為了讓教學活動順利進行或者輔導學生活動順利進行,他是可以作適當的處置的。當然,所謂的「處置」也並非老師想要怎麼樣就可以怎麼做,也必須要符合一定的原則。所以,老師在班級的場域中身為一個權威的角色,他是負有這樣的「責任」,當然也是一種「權力」的表現。

小學班長可否處罰同學

主:聽您這樣說,我回想起小學時期擔任班長,老師當然希望我能夠把班上的秩序維持好,當時我似乎就得到了一種權威,我好像就可以自己訂一些班規,比如說早自習的時候不能說話,一旦說話的人名字就會被記下來,假如說名字被記下來同學還是不理會,班長雖然不能打人,但是可以罰錢,也許當下我就可以決定當某位同學的號碼被記在登記簿上兩、三次時,我就可以罰他多少錢。那麼,若照您剛的解釋,其實這些都是不對的?

張:班長、風紀股長這些角色都不適宜作處罰同學的動作,從法令上來看,只有老師有這樣的權利,那可否說老師將這樣的權利下放給班長或風紀股長,就現代民主法治的觀念而言,大概沒有辦法作這樣的解釋。即使我們的政府要將相關的權利轉移給民間執行,也必須透過相當的程序;那麼一個班級當中,以剛才的例子而言,班長或風紀股長罰錢都有可能會傷害個人的權益,有關傷害個人權益的事情讓一個學生來做,其實是非常不恰當的。

同學可否全體同意讓班長對同學罰錢

主:假設全班的同學都已經同意了,可以由班長來決定可否對同學罰錢,那麼張律師認為這樣是否會好一些呢?

張:這其實與憲法的觀念有關,國家所訂定的法律若牽涉到人民的基本權利時,依照憲法第二十三條的規定,是受到嚴格要件限制的,一定要經過立法機關同意;如果沒有經過立法機關的同意就訂定了罰則,那將會是違憲的規定。相對而言,我們能否說班級裡的所有同學就是班級的立法機關呢?恐怕還是不行。因為,不論是小學生或成人,其基本權利所受保障的程度是一樣的,我們不能說小學生的基本權利在學校裡面就要受到班上同學的擺佈,因此,只要學校的措施涉及到學生的基本人權,例如罰錢或其他處罰等,即使透過同學的表決來決定,依舊是違反基本人權的一種方式。在教學實務上,我們往往也建議老師們要注意避免這樣的情況,若學生有違規行為,頂多也是由老師基於教師法中專業自主的權限可以做適當的處罰,但若讓學生做是否處罰的決定,除了違反剛剛的理念之外,還有另一個弊病就是容易形成「多數暴力」,我們知道在求學過程中每個班級都會有不同的小團體,這個團體可能仇視某些團體或個人,當他們串連起來訂一個班規去整那個人時,就會產生嚴重的結果。況且,在程序上這也是不對的。

如何選出班級的班長

主:即使經過這樣的討論與程序,其實也未必達成一個公正合理的狀況。所以,不光是互動參與就能夠達成我們的理想境界,如果老師將權力下放給班長,那班長的適任與否這也非常重要。這個領導人的能力是否足以擔任這樣的權威也是很重要的。我們接著也要討論:如何選出班長?老師可不可以指定班長呢?或者,一定要經過同學的選舉才是正確的方式?我從國小一年級到六年級,老師都直接指定我當班長,那當時也是因為我的成績好,在那樣的年代裡,老師多半認為考試考的好的人可能比較乖巧,或者是將班長這樣的榮譽給你;當我們以比較符合現代的觀念來看,班長應不應該這樣產生呢?

張:首先,班長究竟要做哪些事情?從小到大,我一直拿捏的不是很準。我小學也當過班長,甚至還幫老師去買過菜,當時曾經覺得那樣非常光榮,因為老師不找別人都找我去幫忙;但是,長大之後我漸漸發現,班長是適合幫老師買菜的人嗎?如果班長是用來幫老師買菜的,那麼他當然要找乖巧的人才適任,事實上,在學生團體當中,班長應該是要代表同學來處理班級上的事務,譬如說由他來協調各幹部之間該如何分層負責,學校有什麼事情要透過班長來宣達,可能班長要腦筋很清楚,讓學校相關的資訊可以對學生宣布的很透徹,我想班長至少有這樣的功能吧!接下來,我們就必須要去思考,什麼樣的人適合來扮演這樣的角色呢?乖巧的人適合嗎?乖巧的人有時候很順從,有些問題反倒不見得會想得到,即使是老師或學校交辦的事情,有時候說不定很有問題也不一定。基本上,我們在推廣法治教育的過程中常常跟老師宣導,在班級選班長的時候,老師應該清楚的跟同學說明「班長應該做什麼事情」、「什麼樣的人適合做這樣的事情」,同學在表決的時候也應該選出要很能夠勝任這樣工作的人擔任班長,這才符合選班長的真正意義。但我們看現在小學當中,大部分會選上班長的人是人緣好的人、受歡迎的人,這其實跟剛才談到選班長應「適才適任」的標準是有點距離的。在小學,假如小學生選的都是人緣好的人,未來到社會上要選立法委員、選總統,可能也只是選出一個人緣好或自己喜歡的人。不管這個人在公共領域說了什麼話、做了什麼事,他只要覺得他喜歡就選他,這其實是跟民主社會中訂定選舉制度的初衷有相當的落差,這樣整個社會民主法治制度的運作是會有點問題。

主:在一般的社會上,成年人選民意代表投票的判斷力或許會強一點,但在小學這個階段,若要由小學生來判斷這個學生適不適任?或許有困難。目前我看到的情況是,有些學校會讓同學們大家輪流來當幹部,也許就在輪流當中大家有了第一次表現的機會,也許是一個月,也許是一個星期,藉由實際擔任這項工作的實習表現的階段,比較能夠可以讓同學們去看清楚是不是張三當的比較好?過了幾個禮拜,當我們要選正式的班長時,就可以選張三。

張:這或許牽涉到班級的老師如何經營與教育班級的理念有關,如果他寧可讓同學輪流的話,或許他就必須去注意班級幹部可能出現的狀況,可能在每個禮拜都處於輔導期,但這樣的想法可能還是有他的意義存在,可能讓學生在做幹部的過程中,得到更多的學習,或者是自我的啟發,這也必須要和班級的同學做相當的溝通,也才能讓學生理解老師的苦心。

主:假設真的要經由選舉的方式讓學生瞭解到,同學究竟適不適任的時候,老師就要從旁提供非常多判斷的資訊與引導,實際要告訴同學,到底班長需要什麼。當有某些候選人的時候,老師可能要問同學覺得他符不符合這些條件。

國高中生投票選舉優良學生或自治市長的弊病

張:對於引導,我觀察到大部分老師或許比較難做到。他可能受限於過去的習慣,覺得要選班長就讓大家舉手表決就好了,不需向學生要做這麼多的解說或討論,那我們在做法治教育推廣的過程中還發現,有些國中、高中還有更大型的選舉活動,像是國中選模範生、自治市長等等,事實上,模範生或自治市長選出來之後,只是掛個頭銜,也沒有要做什麼事情,也許多一點機會可以參加校外的活動。這個時候,學生該怎麼選呢?你要選的這個人選出來也沒有要做什麼,根本就無從自「適才適任」這個標準去選。其實這種選舉辦下來,只是讓學校多了一點具有噱頭的活動,實際上卻有可能是一種「反教育」的效果,也就是說,可能會讓學生養成一種選自己喜歡的人的習慣,那將來到社會上,他也可能只會選花樣多、有噱頭的人來當我們的民意代表或政府首長,因此這也許是一個比較不好的活動。

主:我記得在高中的時候,就有一個選舉模範生的活動,誠如張律師說的,這個模範生出來,他也不需要做什麼事情,就只是得到一張獎狀、一個榮譽、一個身份的印記。當時怎麼選呢?每一個候選人會到每一個班上去拜票,後來演變成候選人必須要帶一些表演,可能我有什麼才藝,表演唱歌、彈吉他或吹奏樂器等等,他已經讓我們模糊了一個模範生需要具備什麼,我們也不知道。也許這個人會唱歌、會某些樂器,難道這就是模範生的定義嗎?所以,真的就像張律師所說,這樣的活動辦下來,可能就是一種「反教育」的結果。

張:這跟教育工作者對於民主法治的認識有關,我想大部分的人對於民主政治的認識僅及於有權「投票」,將「投票」與「民主」劃上等號。只要學生在校園裡曾經參加過投票活動,他未來出社會也就會投票,其實並不盡然,投票過程當中需要投票人很多的思辨過程,很多的選擇過程,若沒有學習到那個選擇的過程,光學會手拿一張票投到票箱,這絕對是不夠的。

主:經過今天的說明,我覺得蠻慚愧的,因為我小學擔任班長就是因為成績好、人緣好,在那個階段裡,我真的不知道我能夠做什麼、我應該做什麼,做起來有時候也覺得蠻痛苦的,因為感覺同學並不是很聽我的話,後來有幾次也曾經很想放棄。等到成年之後,我也比較會去想,假設如果今天還有機會要去當班長的時候,我應該要去做些什麼。張律師今天帶給我們比較正確的觀念,真的要以「適才適任」來做為選舉一個領導人的標準。前面談到如何訂規則,訂法律,也是需要一個適切的過程讓大家有參與互動的機會,這樣所產生的結果才是大家所需要的權威。

權威行使的結果與界限_央廣部落格-純在主義節目訪談實況


文章日期:2008-07-03 10:31
廣播電台:中央廣播電台 台灣之音
節目名稱:央廣部落格-純在主義
節目主持人:李正純
與談者:張澤平律師(民間司法改革基金會常務執行委員)
日期:96426
 

權威行使的結果與界限

主:現今對於「權威」有越來越多討論的空間,相對於以前的人非常懼怕「權威」,碰到擁有權威的人和事時,就會覺得自己在他面前好像矮了一截。以前覺得自己的父親很有權威,等到我們自己當父親時,就覺得小孩經常在挑戰我們的權威,在現代這當然也是個好事情,畢竟傳統的權威在目前的生活當中,應該也不太適用了。除了家庭裡的權威之外,在社會或一個國家裡也有「權威」,我們對於這些權威有許多的討論,透過討論及互動,去瞭解到底什麼是權威?誰可以擁有權威?權威是如何及應該如何產生?權威的表現是什麼?權威的尺度和限制在哪裡?過度使用權威(權力濫用),又會造成麼影響?

我們之前已經把權威的定義,以及東、西方社會對於權威的範圍和差異做了比較,也談到權威的代表,可能是「個人」,可能是個「規則」,可能是個「法律」。它是如何產生的?怎麼做是比較適當的?接下來要來談行使權威的結果跟界限。談到權威行使的結果與界限,我想就理想的狀況而言,權威行使下來應該是正面的,但是有時候往往很難避免負面的情況出現。就一個現代民主法治社會而言,即所謂的「利」與「弊」,我們是不是要盡量的去「避開」弊,還是只要「利大於弊」就可以了?

張:原則上應該是「利大於弊」即可。舉一些例子來講會比較清楚,就如同在校園裡推廣法治教育時,通常講者要注意舉的例子應該是要聽眾比較關心的,跟自己切身有關的例子,會讓聽者更容易瞭解其重要性並能掌握其精髓。舉例來說,現在教育部規定不能打學生,不能體罰,有時候會讓老師很傷腦筋,那叫老師怎麼辦呢?可能過去常常會用體罰學生來教導學生的老師,會變得不知道該怎麼辦、不知道尺寸怎麼拿捏。在我國高中的教育階段裡,學校裡面有教官負責管理秩序,我記得幾十年前有一個案例,某高中有一個教官,因為學生違規,處罰該學生在司令台罰跪兩個小時,在當時的那個年代,通常會覺得是這個學生很不應該,一定是他犯了很大的錯誤,才會讓教官這麼生氣,因而處罰這麼嚴厲。但是我現在再回過頭思考這樣的例子,在學校裡,教官也是教育工作者之一,而一個教育工作者有這樣「必要」到處罰學生跪在地上兩個小時,才能達到他的教育目的嗎?其實這是令人很質疑的,即使學生犯再大的錯誤,處罰的目的不外乎就是要他反省、希望他改過,那罰跪兩個小時,可以讓他改過嗎?還是會對學生造成身體或心理上的傷害?若學生因此受到傷害,會不會反而造成反效果呢?教育工作者(權威者)應該要思考的是,是否有其他比較不會傷害到學生的方式,一樣也可以達到目的呢?因為像剛剛說的處罰方式,事實上會讓學生的身心受到蠻大的傷害,至於是否能達到教育目的和功效,也是有問題的。

我們再繼續思考那個年代的教官,他之所以會做這樣的舉動,我想有一個基本的目的,就是建立教官在學校的「權威地位」,即是「你敢不聽我的話,就會有這種下場。」日積月累的處罰一兩個學生,漸漸地建立在學校及學生心中的權威地位,如此更方便管理學生。但畢竟學校是一個教育的地方,不應該是讓老師或教官建立自己的權威的地方,而且即使擁有很大的權威,對於促進教育工作品質,不見得很有幫助。所以從這樣的利弊得失,或是從教官行為的初衷,來作種種觀點的分析,我們認為前面提到的處罰手段是一個弊多於利的方式。我們現在做這樣的分析其實是比較冷靜、比較客觀的,從不同的觀點來做評論,但是如果回到那個時代,很可能不容許我們做這樣的評論,甚至不敢去質疑教官或老師的行為,因為在那個時代的人們只有「服從」權威者的份,很難有「質疑」的空間,是到了現今台灣的時空背景下,才比較可以被接受作評斷。所以要對「行使權威」的結果作評析,是需要一個適當的社會氣氛,也有社會環境的文化來配合,才有可能做到這樣的分析。

師長的不當管教與頭髮的管理

主:剛剛談到教官對於學生所施加的處罰,勾起了我一些痛處。以前有些教官只是為了樹立個人的權威,他並沒有針對學生需要改進的部分來做處罰,其實沒有達到讓學生反省的效果,只會讓學生害怕教官而已。我記得以前在高中的時候還有髮禁,經常要檢查頭髮,當學生的頭髮不符合標準時,教官或師長的處理方式是,從學生頭髮的中間,將頭髮剃開「一條路」,也就是說本來可以容許頭髮留三公分,但學生因為不遵守規定留了四公分,所以在學生頭髮中剃開後,學生就不得已要去將剩下頭髮都剃掉,變成小光頭,連三公分都留不成,我想很多人都有過這樣的經驗,包括女生的頭髮太長的話,教官或老師也會故意把它剪得很難看。就權威的適切性來看,類似這樣的處罰,是否不應該出現?

張:我想這個問題是處在當時整個社會環境的觀念下,注重的都是「在位者」的想法,反之在今日民主開放的社會,會有多一點人權保障的想法。我們應該思考的是:頭髮屬於學生可以「自己管理」的部份,如果能在日常生活中讓學生養成自己管理頭髮的習慣,其實這也是很好的教育過程。以前的台灣社會,之所以會要求學生只能維持一定長度的頭髮,其考量的價值是在於「紀律」、「秩序」,但是隨著社會觀念的開放,單一紀律和秩序的維持,不見得對社會的整體有好處,許多研究也認為「嚴格的紀律無法產生創意」,因此在目前強調科技和創意產業的時代,需要更多有創意的人才投入,所以要有質疑行使權威者的結果的「機會」,還是有賴於整個社會文化的改變。

公私立學校管理學生頭髮的不同考慮

主:在西方社會也有私立、保守的學校,它也一定會有許多嚴謹的規定,如果學生不遵守規定,一定會被處罰。這樣的事情,西方社會也覺得是可以去質疑、挑戰的,但是為什麼他們仍然保有這些學校或規定的存在?

張:髮禁的開放基本上是涉及人民的自由,如果學區內的公立學校有髮禁的規定,學生又不得不因學區劃分的關係,進入該公立學校,便導致國家的教育制度,在無形中剝奪了學生決定自己頭髮長度的權益。而私立學校雖然比起公立學校多會有較多嚴格的規定,也會要求學生的服裝及頭髮,但是想就讀私立學校的學生家長,需要支付比就讀公立學校多的額外費用,因此學生和家長必須認同該學校的理念,才會願意去讀,此時即使他人想要干涉都無從干涉。所以就算教育部要求學校要開放髮禁,但我們知道目前有些私立學校,也還是維持過去髮禁的措施,在這方面公立學校和私立學校是有一些不同。

主:私立學校當然可以有一些自己的規定,但是如果談到當學生違反了規定,該怎麼處罰學生的時候,當然也不能任由私立學校做片面性的決定。私立學校是否也不應該在處罰上造成學生權益的損害?例如學校可以規定檢查好幾次,直到合格為止。學生及家長既然選擇了這所私立學校,當然學生是需要遵守學校的規定,否則就必須要離開學校,但不能說因為學生違反了規定,私立學校就可以任意地給予很嚴厲的、剝奪權益的處罰。

張:在我國目前其實很少這樣的案例。我們知道現在公立學校髮禁開放後,學校還是有規定不可以染燙髮,那事實上有沒有同學違反呢?絕對有,但是若有違反的話,目前公立學校是用勸導的方式,不會處罰,不過這樣的違反規定狀況已經是非常少了,而在私立學校的部分,因為是學生及家長自己願意去念,更不容易去違反規定了。不過剛才學生被罰跪的例子,是可以讓我們去思考在學生違反規定時,處理方式的適當性上,該如何去拿捏。

權威機關的限制

主:剛才前面談了許多關於「行使權威」時有可能會「損害」到一般人權益的部分,除了針對個人權威的行使的例子外,還有一些權威行使是屬於「公眾利益」的部分,此種狀況,您覺得行使權威可以到什麼樣的範圍?或有什麼樣的限制?

張:在「政府機關」行使「職權」方面,從法律的觀點來看,有一些很基本的原則,例如一個政府機關的職權通常會規定在相關的政府組織法裡面,因此其行使的職權通常都要「依法行政」,也就是法律有授權的才可以做,而如果法律沒有授權的就不能做。例如某個法律規定人民應該做什麼樣的事情,可是法律沒有同時針對違反的部分訂罰則,但行政機關就自己訂了罰則,這是不可以的,因為法律的「地位」是高於行政機關的命令,如果這個命令是法律沒有授權行政機關可以做的,行政機關擅自作為就會違反職權的範圍。所以就行政機關而言,我們判別的方式是從「法律-命令」的位階來看,這是一個基本的辨別標準。其實台灣在解嚴之後,仍然有部分的行政機關做這種違反法律授權範圍的命令,若遇到這種狀況,人民或立法機關就可以向「大法官會議」聲請釋憲,是有機會可以把這樣的命令宣告違憲,使其無效的。

比例原則

主:任何「有權威」的人在做一些「處置」的時候,我們可能會質疑,他所做的事情或決定,是否都符合他該有的權限?無論是老師、父母,或是政府官員也好,當一件事情發生的時候,或需要做一個決定的時候,這些有權威的人,他們要怎麼做會比較適切?比較不會有濫用權力的狀況發生?

張:這個會牽涉到法律學裡所說的「比例原則」,我們光聽這四個字恐怕不太容易懂它的內涵,簡單來說,這個原則指的是,一個措施(或行為)通常有其背後的「目的」,而為了達成此目的所選擇使用的「方法」,要與此目的衡量起來是合乎比例的。例如用牛刀來殺一隻雞,為了達到殺「雞」的目的,卻選擇使用殺牛才會用的「牛刀」,這是不合乎比例原則的;或者「用大砲打小鳥」,雖然小鳥真的可以被打死,但是事實上並不需要真的拿大砲來打,也許用彈弓就可以了,這是用比較誇大粗淺的例子來解釋比例原則。如果是在校園裡,我們常常建議老師在輔導管教學生行為的時候,有一些原則要遵守,例如當老師告訴學生說:「大家上課要專心。」之後如果有學生往窗外看一下,老師就認為是上課不專心,要處罰他,但這樣會產生的問題是「上課要專心」的這個指令不夠「明確」,而且針對此不夠明確的指令有處罰措施,就很可能會違反比例原則,因為處罰的方式很容易就可能會太超過原本的目的了。如果老師可以換個方式說:「上課的時候,學生想說話就要舉手,沒有舉手就不要講話。」這樣就比較明確,所以比例原則的一個重點是「要明確」。另一個重點是「不可以有差別待遇」,同樣一件事情的處罰應該是一樣的,不要因為老師喜歡某位學生,對他的處罰就比較輕,但對另外一位學生的處罰就比較重,要符合「平等」的原則。所以權威者所欲採取的方法,要能達到原本所期望的目的,而不是有權者任意的作為,例如剛才罰跪兩個小時的例子,教官他除了樹立自己的威權地位之外,可能有一部份也是在發洩自己的怒氣。
在每個工作職場都需要有其專業的考量,例如一名護士可能昨天跟她先生吵架,隔天就將病人打錯針,這樣就是沒有「專業」的考量。老師的專業則是「教育」,因此個人的情緒盡量不要發洩在處罰學生的措施上,處罰應該是要符合實施處罰原本的目的(使學生改正)。現在民主法治的國家,我們一直強調保障人權,如果有很多種方法可以達到目的,則應該要採取對人民「損害最少」的方法。就像剛才所說,其實打小鳥用彈弓就可以了,不需要使用大砲。教官或老師要警惕學生遵守校規,或許訓誡十分鐘就足夠,卻要罰他在司令台跪兩個小時,這樣是不恰當的。我們採取的方法要與達成目的的效果相均衡、成比例,因此最好是選擇一個損害最少的方法。我再舉一個例子,例如2004年總統大選之後,在總統府前有許多人集結,他們對於選舉的結果有意見,那時候很多人擔心這些人集結不願意散去,可能會影響交通及秩序,許多人就問當時的市長馬英九先生:「馬市長,您怎麼處理這樣的事情呢?」我記得當時馬市長說,他會依照「比例原則」適當的處理,那時我想他講比例原則四個字,一定有很多人不知道什麼意思。結果馬市長怎麼處理呢?當有人民不願離開,他讓警察用水柱向人民沖水,如果沖水還不走,就把民眾抬走,那時的目的是要讓民眾離開廣場,只要達成這個「離開」的目的就好了,那他採取的是比較不會損害到民眾的權益的方式;但是反觀中國的天安門事件,我們知道中國政府曾經用武裝軍警開槍、坦克車鎮壓的方式,驅離群眾,這就明顯違反了比例原則。驅散聚集的群眾可以用很多方式,但是不應該用傷害人民性命的方法,來達到目的。這幾個例子可以說明比例原則的基本內涵。所以遵守比例原則也是涉及到一個政府機關,或者是老師、父母等這樣的身份的人(有權威者),他在行使職權的時候,最基本、最需要去思考的,怎麼樣做是適當的?如何在界限範圍之內作適當的處理,不會傷害到群眾的權益,而又能達到行政機關要達到的目的?

主:您剛剛特別談到兩岸對於群眾運動的處理方式不同,其實這也反映出一個有權力、權威的人,其心態的問題。就現在台灣民主法治的進步程度而言,人民知道主政者的權威可以到怎麼樣的範圍,不可以為所欲為,但是對中國的主政者來說,他仍然認為他的權威是很高的,仍然認為他的權威是不容許被質疑、不容許被挑戰的。不過經由前面的討論,聽眾應該可以瞭解「權威」是可以被討論的,甚至是可以去質疑、做調整的。

張:其實不論是一般人民或學生,是只要有「意識」到權威是可以被討論的,我覺得這是一個很大的進步,因為有討論才有進步的空間。

主:談到這裡,我回想到以前唸書時候的一段往事,因為當時很多教官都很兇,不太笑,只有其中有一個教官比較會笑。有一次放學回家的時候,在排隊準備上車,我跟同學說這個教官很好,比較不會罵學生,結果被這個教官聽到了,他馬上就兇起來,立刻把我叫到旁邊,然後就告訴我,他翻臉就跟翻書一樣,不是不會罵人,在那樣的年代背景,他不讓我上車、不讓我回家,我當然不敢說話,不過他也只把我留了短短幾分鐘,罵了我幾句。如果以我們現在所接受到的法治教育來看,其實這樣的權威可不可以被挑戰呢?我沒有要批評教官的意思,假設教官人很好,不會隨便亂罵人,但如果他說我不能上車,我是否有跟他討論的權利和空間?是否可以問教官為什麼不讓我上車?我們應不應該有這種討論的空間存在?

張:是的,這一樣是文化背景的問題。在當時,學生說教官比較不會罵人,對那個教官來說,卻讓他覺得沒面子,但是如果現在一個教官聽到學生說他不會罵人,他一定覺得很高興。這就是在不同的社會文化,這些「有權威的人」會有不一樣的反應和想法。如果我們從教育觀點切入,假設教官在學生放學後、要上車前,將學生留住談話的目的,是與教學上、輔導管教都沒有什麼關係,那他「憑什麼」可以留置學生呢?除非你認可他是你很好的朋友,做一些私下的聊天是可以的,否則在我們剛才的討論裡,教官應該是要因為輔導學生生活的必要,才可以介入或限制學生的自由,不然他其實是沒有「權力」做這樣無謂的留置。

主:我們很後悔在那樣的年代,沒有機會接受到法治教育,所以這也就是法治教育要「向下紮根」一個很重要的原因,當人民從很年齡很小的階段就可以對於「權威」、「隱私」、「責任」、「正義」有一些最基本的認識、思考,我相信未來的生活,或是對於社會的進步而言,都是非常正面的。

張:是的,因此我們也希望「法治教育」不只是在講法條,而應該是要講「規範」,或是藉由生活中的各項遭遇裡,多去思考、多反省。一個民主的社會,其公民應有的法治素養,應該要從日常生活中建立起來。

談「權威」_央廣部落格-純在主義節目訪談實況


廣播電台:中央廣播電台 台灣之音
節目名稱:央廣部落格-純在主義
節目主持人:李正純
與談者:張澤平律師(民間司法改革基金會常務執行委員)
日期:96412
談「權威」
主持人(以下簡稱「主」):究竟法治教育裡頭我們會教學生什麼樣的法治概念?法治教育有四大主軸,包括權威、隱私、責任及正義,這四個方面都有很多的細節可以談,首先我們先來談「權威」。當聽到「權威」這兩個字,馬上會想到什麼呢?我想到的都是一些「在上位的身份的人」,比方說父母、老師或者政府,以前我們認為法官也是,這些人對我們來說都是一種權威的象徵,但這個認知是否正確呢?
張澤平(以下簡稱「張」):應該算正確。不過我們若從權威的英文字「Authority」來看,在中文的用法上我們不容易找到一個完全一致或者意義相近的詞語來解釋。在聖經裡面也可以看到Authority這個字,而中文的聖經裡怎麼翻譯的呢?在聖經裡面的「上帝有權柄要魔鬼離開」,其中的「權柄」就是英文的「Authority」。但是「Authority」這個字在我們法治教育的教材當中,牽涉到很多的法律概念,包括領導者等等,我們想來想去只好勉強的把它翻譯為「權威」一詞,實質上,這個字所闡述的概念應該是在表達一個有「正當」來源的、具有正當性的規則,或是擁有正當性的領導者,當某人不是一個擁有正當性的領導者,就不會具有權威,細節部分我們留待等一下詳細解釋。

法治教育向下紮根計畫的「權威」繪本
主:我們從教材來看,其實這套教材非常生活化,而且針對小學低年級的小朋友或學齡前的兒童,就好像是一本童話故事般,所以在權威的概論部分,似乎也塑造了一個童話王國,可不可以先跟我們介紹一下這個童話王國的背景。
張:這本童書繪本當中,用了一個故事帶出抽象的權威概念。這個故事的內容是描述在一個泡泡國的國度中的泡泡人,每個人有著各式各樣不同的顏色,他們住在各式各樣不同的房子裡面,泡泡人本來過著幸福快樂的日子。可是有一天,他們漸漸發現,日子過的好像不是那麼的滿意,為什麼呢?因為泡泡人發現,每個泡泡人的意見和想法常常會不一樣,想要做什麼就做什麼。例如泡泡國的人他們都很喜歡吃糖果,但是後來變成每個人想要吃多少糖果,就任意的吃多少糖果,甚至超過自己所需,結果日夜都在製造糖果的工廠造成了很多污染,使得泡泡國越來越往下沈。因此,泡泡人覺得不能夠再讓這種情況繼續發生下去,但是到底應該怎麼辦呢?結果有幾個有志之士聚集在一起,他們覺得泡泡國出了一點問題,而問題在哪裡呢?問題在於,他們並沒有「共同的」生活規則。就是因為沒有規則,所以每個人想做什麼、就做什麼,甚至做了很多傷害泡泡國的事情都沒有辦法約束;另外,他們還發現了一個問題:泡泡國沒有「領導者」,沒有領導者帶領大家做有利於泡泡國的事情,或者是整合大家的意見,或是互相吵架的時候也沒有人可以做一個仲裁的工作。所以,沒有領導者也是泡泡國另一個嚴重的問題。
故事說到這裡,其實已經帶出了兩個「權威」中重要的概念。一個是「法律」,就是剛才說的「生活規則」,另外一個就是「領導者」。不管在什麼樣的社會制度之下,法律與領導者都是必然的產物,一個社會沒有法律、沒有領導者,這個社會大概很難繼續運作下去,這是自古而然的道理。剛才主持人也有提到,「有威望的人」包括父母、老師、官員等,這些也都算是該相關領域的領導者,也可以算是重要的權威人物。

權威包含法律與領導者
主:我一剛開始的認知,比較是鎖定在「人」的部分,其實除了人以外,像是「法律條文」或是「規則」,也是具有權威的意義及效果。
張:在古代,主要是以「禮教」來規範一般人重要的行為,由於社會分工與開放之後,漸漸的禮教已經不足以規範,之後到了民主社會就產生了刑法、民法或民、刑事訴訟法等更技術性的法律,倘若欠缺這些法律規範,這個社會大概很難繼續運作下去。
華人社會如何看待「權威」
主:權威在我們剛剛談到的泡泡國裡頭,是由大家自己發覺到沒有這個東西是不行的,因為欠缺權威,這個國家將難以繼續運作下去。但是權威也不能夠無限制地擴張下去,因為一旦無限制的擴張權威的範圍,我想泡泡國裡頭的人也會過得很辛苦,變成他們無論做什麼事情都會有限制,也許連最基本的權利都沒有了。剛剛張律師也提到,華人社會從古至今,早期的禮教或許就是一種權威,後來進入民主社會之後才有法律規範及政府等等。我想就東方和西方的概念而言,是否在東方華人社會中對於權威是具有比較大的「容忍性」的?譬如說,對於在上位者或者對於其所制訂的法律規則,是不是比較沒有自我權利意識的?也比較不會去「質疑」這些規則?
張:是的,這或許與東西方的歷史發展不同有關。以我對於法律的瞭解為例,目前不論是中國或台灣的民法,很多條文都是學習歐洲大陸的民法,現在同一套民法在歐洲大陸、台灣及中國都在施行,但不同地區的人民看同樣的一項法律條文就會產生不同的解釋及看法。東方國家的人民長久以來認為法律規範是「外加」的,意思是當「上面的人」這樣規範你就要遵守,要不然你有本事不要遵守,那就不要被抓到。但我們從剛才民法的例子來看,民法有一千多條的條文是從哪裡來的?難道是歐洲大陸的先聖先賢有一天突發奇想訂出來的嗎?絕對不是,這是經過長時間的累積,蒐集很多的問題,先將問題討論出解決的方式,再把解決的方式寫成條文,隨著歷史的演進,有些條文不盡理想,經過理性的互動,不斷地更改才會產生這一千多條文,因此才能讓台灣的人民大致上都還能夠接受這些觀念及規範,也才有這一部民法法典的出現。所以在西方法律的形成過程中,很重要的一個部分是人與人之間的「理性互動」,而規則就是經由理性互動而產生的,而前提是,人們都有討論的空間、有質疑的空間,這樣理性互動的成果才能夠出來。但我們當自己看自己的法律時,恐怕不會這樣子想,我在念大學法律系的時候,也曾經有很長的一段時間認為,既然法律就這樣規定了,那就這樣辦吧!不會去思考法律制訂的背後是否合理?有無改進的空間?又不合理之處又該如何修正呢?一般人很少會去思考這些問題。不管這個法律合理與否,即使這可能已經是一部趨近完美的法律,專業的法律人也必須要瞭解其立法背後的價值與目的,我們也才能身體力行的將它實踐到實際的案例上;而若是非法律專業的人,他在看一個國家的制度或政府的措施,恐怕也必須要瞭解其背後真正的意義,才有辦法去奉行守法。所以,談到法治教育,非常重要的一個部分是要將「法律」經過一個社會的理性互動而完成的成果,當有這樣的成果後,才有辦法讓全體的人民,樂於去奉行。如果還像是古代人民看皇帝的聖旨一般沒有什麼感情的話,那麼很多法令是沒有辦法久存於這個社會之上的。
主:比較起來,東方國家的人民好像只有接受的份!而西方人民的認知是經由互相、互動,經由我們同意所產生的規範,而不是像東方社會的人只要上面的人怎麼規定、人民就怎麼做。其實這並不只是對於法律或規則的看法,對人也是一樣,我們剛剛講到的幾種角色,例如我的師長、父母、長官、法官、官員,對東方華人社會來講,這些人講了什麼,我就只有聽的份,所以這個權威也是要告訴我們,我們不只是只有聽的份,我們應該瞭解權威的真實意涵,是不是這樣?
張:講到師長、父母的部分,東方社會的文化和西方社會的差別可能又更大。在推廣教材的時候,經常對老師舉辦研習,雖然我們社會接受民主的制度已經很多年,但是在校園環境裡,還是有存在比較保守的觀念。例如最近常常討論的議題是「老師可不可以打學生?」,老師在學校、教室裡是一個權威,這樣的權威,若是為了輔導管教,可不可以打學生呢?如果要去要求老師不打學生,又可以用什麼方式來管教學生呢?這就跟「權威」這個主題有關係。其實老師在面對自己權威的這個角色時,應該要有一些調適,現在的我們大概不會覺得老師講什麼都對,包括家長的自我意識都很強,有時老師們也會吐苦水,覺得既然家長的意見這麼多,那有些事情老師們乾脆不要管,但是我想有一些教育工作者該做的事情,我們不希望他不要管,所以身為一個老師的角色,在教室裡須要管教學生,但是若要打學生,似乎又太超過老師職權範圍的事情,這個部分我們之後會再細談,但是像這樣的議題,很值得在權威這個主題來討論。也就是說,傳統對於老師的這個角色,有時候可能賦予他太多的權限、或給他太多可以做的事情,但如果從現代民主法治的觀點,我們就會思考,老師身為權威的這個角色,他的權威的界限在哪裡?如果要管教學生,可以做到什麼程度?這就牽涉到比例原則的探討,例如要處罰學生時,不用要打的,或許可以用罰站或勞動服務代替,因為打、罵有時候對於學生的自尊會有影響,反而壓抑一個學生的人格發展,因此我們希望從比較現代的、比較符合人權的角度,來解釋權威的角色,這個過程其實需要既有權威者做心態上的調適,這是非常不容易的工作。
主:其實這個需要調適的,不只是有權威的人,還有一個是,面對有權威的人,我們的心態也要去調適,是雙方面的調適。
張:這是對的,因為如果還是像古時候的人,上面的人說什麼就聽什麼,其實權威者也無從調適,也沒有調適的必要。
如何看待政府
主:接下來我想談一下政府的角色。過去可能都是一些傳統,就像我們前面談到的「人」一樣,比方說我們剛剛談到老師,過去在東方社會有很多的俗諺一聽到就會覺得老師的權威應該很大,例如「一日為師,終生為父」,那既然老師都跟父母一樣重要,而又有「天下無不是的父母」,在這樣的一句話套著一句話的邏輯之下,當然對於每件事情很難去質疑、或挑戰,不過現在當然是完全不一樣了,大家會覺得說很多事情不是那麼的絕對。那政府的角色也是如此,也許過去大家期待一個大有為的政府,期待政府是英明的、期待政府能夠做任何的事情,讓人民可以完全的信賴它,但實際上是這樣嗎?
張:政府在位的人,畢竟還是個「人」,那人就會有一些基本的特性,尤其是「在位」的人,如果權力越大,越是有腐化的可能,我們從古今中外有很多的例子可以告訴我們的確有這個傾向,所以在談民主社會的制度時,有一個很重要的觀點就是「權力分立」。我們知道美國的政府是三權分立,台灣的憲法也有五權分立,那為什麼要分立呢?如果讓一個總統他可以做行政、立法、又可以做司法,就有可能會濫權,基於對人性的理解是權力越大越容易腐化,那一個權力很大的人,就必須擔心他會濫用權力的可能。但是東方社會的人民在過去,大多數的人不會擔心皇帝濫權,因為皇帝就像他的父母、他的神,覺得照顧他自己都來不及,怎麼可能會濫權呢!?但是以現在比較符合人性的角度來看歷史及這些在位者,的確所有的人都很難逃脫權利會讓他腐化的傾向,因此在民主社會的制度裡,比較合理的設計即是讓權力分立,也就是行政權歸一個單位、立法權歸一個單位、司法權也歸一個單位,這樣才會避免濫權的問題。而行政權從哪裡來?行政權應該是從立法機關而來,也就是民意代表在立法機關訂定法律後,交由行政單位來執行,而司法機關是處理相關的民、刑事,或政府行政的爭議問題,大家各司其職,不會讓權力握在某個人的手上。然而人民會對於現行制度有一些質疑,可能會覺得無論是行政、立法與司法都與一般人民無關,那都是在上位的人在做,其實這樣的落差是由於我們的社會還不是一個典型的公民社會,一個典型公民社會的公民有參與形塑法律的機會,若身為人民一直沒有機會去組成一個團體讓自己的聲音發出來,當然行政機關就不容易發覺人民的聲音。法治教育一直做到現在,背後其實一直有一個重要的觀念,就是要促成一個真正的公民社會的建立。
主:而這重點應該在於方才我們所談到的「參與」及「互動」,不論權威是建立在人或規則之上,它都勢必是一個參與及互動下的結果。事實上,不論是規則的建立或領導者的產生,都不是如同我們過往所想的一樣,一切都是那樣的絕對,那樣的順理成章,那樣的無從至喙,因為事實上這都是每一個人可以共同參與決定的事。
張:我們現在打開六法全書裡面那麼多密密麻麻的法律,也許很多人會說,這些都是立法機關訂的,與我無關。但在憲政制度之下,立法機關中的立法者是由我們人民所選出,所以由人民所選出來的代表所制訂的法律,也代表是我們自己訂的,那當我們對於法律不滿意的時候,也就應該透過人民的力量,也許是組成團體發出聲音,讓我們所選出的立法委員可以針對重要的議題來做適當的立法,這才是一個民主法治社會可以順暢運作的前提。

法治教育概論_央廣部落格-純在主義節目訪談實況


廣播電台:中央廣播電台 台灣之音
節目名稱:央廣部落格-純在主義
節目主持人:李正純
與談者:張澤平律師(民間司法改革基金會常務執行委員)
日期:9645

民間司法改革基金會的法治教育工作
主持人(以下簡稱「主」):法治教育在台灣,早些年可能並不是非常的落實,或者說大家的概念也並不是非常的清晰,但是這些年來有賴很多單位的共同推動,現在在台灣從很小的學生階段,就可以有機會來接受法治教育。我們希望藉由這個時間,讓朋友們能夠來瞭解到底法治教育對我們來講,有些什麼樣的意義,對我們平常的生活可能有什麼樣的影響。這幾集當中負責來談法治教育的推廣以及實質內涵的,是民間司法改革基金會的常務執行委員張澤平律師。首先,我們想瞭解為什麼會有這個基金會的出現?
張澤平(以下簡稱「張」):這個基金會大概在十一、二年以前成立。我們有一群律師覺得台灣的司法有一些不盡理想的地方,譬如法官開庭的時候他高高在上,對當事人的態度非常嚴厲或是高傲,甚至當庭對當事人發脾氣。司改會在那幾年曾經發動一個法官評鑑的運動,請工讀生或律師在法庭對法官的態度等的情況來評分、做評鑑,然後予以公佈。這樣的活動整個下來,我們漸漸成為一個在野法曹,就好像一個司法界的監督的力量,讓司法界還有法官知道,他不是唯一擁有權力-他要怎麼樣、就可以怎麼樣的人。漸漸的司改會受到很多民間團體和各界的支持一直到現在。除了推動司法改革的活動之外,我們也慢慢覺得,司法改革的活動其實有很深的文化背景還需要再加強,譬如說,如果人民都不懂法律,那其實司法改革只是一小部分的人在做,這力量是有限的。所以司法改革基金會一直做到現在,才發展出法治教育這樣的主題。
主:您剛剛講的重點是,如果只是單純的只做剛剛說的前半部,也就是只做司法改革運動的話,那就變成好像治標沒有治本,因為如果法治教育能夠落實,對後來的監督、或推動,就會更容易達成了。
張:對,會有相輔相成的力量。
主:您剛剛講到法官的評鑑,事實上,我曾經有一次到法院去,我就真的有看到給當事人寫問卷的機會,就是來評鑑今天審理你這個案子的法官,到底你的感覺、滿意度怎麼樣,我覺得真的是一個好事情。這代表過去高高在上的法官,現在也要受到相當程度的檢驗,法官是不是能在法律的天秤上,扮演一個很好的角色。我們今天要來談法治教育,其實也就是一個向下紮根的作法,如果從年輕的階段就能夠瞭解法律的話,到長大之後,一方面他可以知道自己有什麼權利、也知道自己有什麼義務,當然他更不會輕易的去觸犯法律,因為他知道法律的界限在哪裡。我們也一直在強調台灣是一個民主法治的國家,但是從剛剛張澤平律師跟我們介紹民間司法改革基金會的成立,其實也代表過去台灣的民主法治做得不盡理想。之所以要推動「法治教育向下紮根」的計劃,也許是在做一些其他事情的推動的時候,發現到這個才是一個最根本的工作。那麼,在什麼時候開始想到要做這件事情呢?
張:我跟幾位律師朋友大概在五年前,在司改會開始成立一個法治教育小組。當初的動機就是源於剛剛講的,如果人民不懂得法律,其實司法等於說自己可以為所欲為。如果更多人懂法律,就有更多監督的力量。當然,另一方面,我們朝向民主法治國家的路來走的時候,一個健全的民主法治國家,是需要所有的人民來參與整個民主法治的事務。譬如說,政府機關做事情,人民要監督;行政院長或總統,他事情沒有做好,必須有輿論的力量、民間團體的力量去發出聲音,來制衡他、監督他。但是,如果在一個民主法治認識不是很夠的環境或社會裡面,這樣的聲音是出不來的。所以法治跟民主,都是一個國家根本的、人民的素養。但是在我們的中小學,其實這樣的教育是幾乎沒有的,那我想主要的原因可能還是太重視升學,很重視國文考幾分、數學考幾分,專注力是在學科上面,但是一個學生出到社會之後,他需要具備的公民的素養,在學校反而不太被強調,家長也不是很強調,所以我們在四、五年前就開始著手來做法治教育的工作。

民主體制變遷過程中的民主法治教育
主:過去的台灣處於一個威權統治的狀況,大家可能沒有想過,民眾真的會有這個的權利,可以來做一些法律上的主張嗎?或是監督的作為?從權威的體制變成台灣更加民主化之後,其實也是讓大家更加的去重視法治教育的原因。
張:過去的威權體制,其實政府還是有做一些類似的教育,我們講類似的教育是什麼呢?就是三民主義的教育。那三民主義畢竟是孫中山先生當年的一些主張,但是這些主張如果經過歷史的檢驗,會發現有些主張並不是很符合某一個社會或是一個地區的政治的運作。我們從過去的威權體制來到現在的民主社會後,其實有很多社會科學理論裡面講到的一些觀念,是更需要在我們這個民主的社會裡面多加推廣。我覺得這個是從威權體制過渡到民主社會中,我們強調的民主法治教育的重點不同,主要可以看到在這個地方有所不同。
主:我想當台灣社會轉型之後,它變得不是威權體制了,所以當然應該朝法治教育上面多多的努力。那其他國家呢?我們說民主先進的國家,他們是不是很早以前就在中小學的學生階段,就已經在做法治教育了?
張:我們為了推動法治教育,其實第一個想到的問題就是「我們要教些什麼?教材去哪裡找?」所以參考了別國家的經驗。大概在三年多前,開始跟美國公民教育中心有接觸。我們的律師、教授到該中心參訪,藉此也瞭解到其他國家進行的情況,美國公民教育中心大概在一九五〇年代,開始有這樣積極的法治教育的工作。在一九五〇年代之前,他們並不是沒有公民教育或是法治教育,但是他們的舊的公民教育是比較死板的、比較灌輸性的。那為什麼在一九五〇年代開始反省他們的公民教育跟法治教育呢?因為那個時期剛好在美國社會有風起雲湧的民權運動。美國的民權運動,主要是黑人主張他們的權利。在二十世紀初,大概在一九一〇、一九二〇年代的時候,我們都知道美國還有黑白隔離的政策,就是白人上白人的公車,黑人上黑人的公車。後來到一九四〇、一九五〇年代。美國的最高法院漸漸有一些判決、判例,認為這樣的隔離是違反基本人權的,不應繼續有這樣的隔離。那大家想,一個最高法院這樣判下來,社會全體人民就會一致認同嗎?還是保守的力量會反撲、抵抗呢?其實我們看美國歷史,在那樣的判決下來之後,社會漸漸有分歧。年輕的一代要爭取他的權利,保守的一代就會說這個判決根本就是荒腔走板。這樣的社會分裂,整個國家是沒有辦法運作下去,所以在那樣的情況下,需要推動一個讓公民自己能有理性思考能力的一種公民教育或是法治教育,來思考社會的制度應該怎麼樣,而不是任由上面的人或行政官員擺佈。因此美國大概是從一九五〇年代開始,漸漸有這種比較強調公民思考的法治教育。我們在拜訪的過程中也發現,東歐國家脫離共產主義,採用民主制度後,也到美國公民教育中心去取經,把美國教育下一代的民主法治素養的教材跟方式,帶到東歐國家去。我想在台灣或華人地區可能受限於華人固有的文化,有一些文化傳統跟現在的民主法治觀念比較不一樣,那我們可能就是要多用這種教育的方式,來做一些溝通,讓人民可以一起來看看國外的民主法治觀念是怎麼建立,又怎麼落實在生活之中。

美國公民教育中心
主:您剛剛談到美國的公民教育中心,它是屬於一個官方的單位呢?還是跟台灣的民間司法改革基金會一樣,是屬於一個民間的組織?
張:美國公民教育中心它在早期一開始是純民間組織,是由加州大學的洛杉磯分校(UCLA)的教授和律師組成。但是到這一、二十年來,它漸漸變成一個半官方的組織。我們曾經訪問過公民教育中心的顧問,他說了一句話,我印象非常深刻。他說:「美國每年雖然花很多錢去做飛機、大砲,但是美國也沒有忘記每年要花一些錢去做一些民主法治的教育,讓民主的根基不要流失」。

「法治教育向下紮根」的計劃
主:對,這很重要。不過您剛剛也提到了,在初期它還是一個由民間所發起的這樣的一個運動,就跟現在台灣的作法有一點像,就是民間在做的。那除了民間司法改革基金會之外,做這個「法治教育向下紮根」的計劃,還有哪些單位共同合作呢?
張:因為這個計劃還會動用到很多的人力、物力。我們有台北律師公會的律師來協助,透過台北律師公會的律師來做種子教師,在各地推廣法治教育;另外,我們種種的活動都需要經費、基本的人事開銷,這些經費都是由台灣各地的扶輪社所組成的中華扶輪教育基金會來募款,讓我們可以有足夠的經費來推廣相關的活動。所以,這樣的一個純民間團體,來推動法治教育的例子,在台灣還是首例,在過去還沒有看到這樣的例子,而且這樣的運作到現在大概有三年多,目前的運作都還算順暢,參與的人越來越多,募到的經費也越來越多,這是當初我們也意想不到的事情。
主:所以真的是大家有錢出錢,有力出力。都希望把有意義的工作繼續的往外推廣。剛剛前面大致上介紹了,為什麼台灣會有這樣的計劃出現,就是希望民主法治的教育能夠從小就開始落實。從中小學階段,就有機會讓學生瞭解什麼是法治的觀念,等到他成熟進入社會之後,當然能夠呈現出比較好的公民品質。在前面談到,其實在這個計劃的過程跟美國取經,因為美國的公民教育有相當久的歷史,到現在成效也相當的不錯。現在的台灣就好像美國的早期一樣,才剛剛做,所以現在都還是由民間單位大家出錢出力。不過說真的,先請教張律師,您覺得這樣的工作應不應該由官方來推動?
張:當然應該要由政府來推動。只是說政府也許有政府的工作要做。那民間單位會覺得政府的重點跟我們期待的不一樣,所以我們很多的民間團體就覺得這件事情現在不做、明天就會後悔,因此就覺得要現在趕快做,經由實施、推廣,希望可以結合更多的民間力量,之後再加上官方的力量,可以讓民主法治的教育和理念,真正的落實在社會裡面。
主:對。也就是說很多事情不能再等,先做了再說。那麼也許政府看到這個事情是需要去推動的,以後他也可能會繼續來加入。不過,如何能夠讓學生有時間和機會來接受法治教育?我想請張律師跟我們說明一下,你們都是利用什麼機會去讓孩子可以接觸得到法治教育?
張:這個詳細的過程可以分兩階段。第一階段是我們派受過訓的律師,到學校跟老師做培訓或是研習,也就是說先去教學校的老師,然後老師們從教材裡得到啟發之後,再把教材帶到教室裡。經由跟學校聯繫,希望把教材排在課程裡。有可能是排在早自習時間,有可能是社會領域的課程當中,例如公民課的時間,甚至小學裡有一個綜合活動的課程的時間裡面。當然這個時間每個學校都可以彈性運用,但是,無論用什麼時段,我們都希望把教材運用到課堂上。

教材特色
主:那這個教材有什麼樣的特色呢?是希望能夠讓中小學階段的年輕孩子們,瞭解哪些最基本的法治概念?
張:這個教材發展到現在,有四個簡單的主題。我簡單介紹一下,就是權威(Authority)、隱私(Privacy)、責任(Responsibility)、正義(Justice)。這四個主題,我們一直運作到現在,發現這真的是一個民主法治社會的公民,常常會碰到的公眾的議題。這個教材最重要的特色,就是它不是在灌輸觀念,而是在教你思考這個觀念。裡面除了有兒童的繪本之外,還有一本指導手冊,指導手冊裡面有提出許多的問題,希望老師或家長們在帶課程活動、看繪本的時候,把這些問題提出來,讓學生們做討論。這樣子講也許太抽象,我以「正義」的主題來舉例,在這個主題裡有一部分是探討「程序的正義」,這個名詞若要大人們去解釋,可能都不容易解釋得清楚,蠻抽象的。而繪本裡面用的其中一個例子是,有幾隻小熊在廣場上要玩遊戲,每隻小熊都要玩自己想玩的遊戲,有的想要玩躲迷藏,有的想要玩躲避球,那怎麼辦呢?怎麼樣決定玩什麼遊戲呢?這個過程應該要怎麼樣才比較公平合理呢?也許是輪流玩,先玩盪鞦韆、再玩躲避球,或者大家表決出一個多數同意的遊戲,這個是我們大人想得到的,那小朋友想得到嗎?可能就不一定。尤其是小學裡面有一些比較高大的小朋友,他可能在班上有相當的勢力,或許不見得是惡勢力,可能他講什麼就玩什麼。但是,我們這裡在學的是決定一個事情的方式、過程,教學生們透過互動、討論,並用一個公平合理的方式來做決定,這個就是程序的正義的表現。這個例子很簡單,但是我們不見得想得到可以用在這個議題上面來做發揮,我覺得這個就是教材非常高明的地方。它用生活上點點滴滴的實例,來呈現出民主法治社會裡抽象的觀念。
主:我看到這個教材,其實一開始我以為它是兒童故事書,它很容易親近,因為對非常年幼的孩子們來講,跟他講太深奧的道理他聽不懂,而且會覺得很無聊,反而達不到效果。所以這個課程就是故意這樣設計,讓孩子容易親近,好像在聽一些什麼故事一樣,不知不覺當中,法治教育的概念已經深植到他的心中了。
張:我們發現教育的東西,概念本身的名詞不見得很重要,但是概念相關的感覺是更重要。譬如說我們剛剛提到的程序正義,決定玩什麼遊戲的例子,也許小朋友不用知道程序正義這幾個字,但是只要他有感覺、有那個sense知道,我們大家決定的事情應該是大家來參與、有大家共同來決定的程序。這樣子等到他長大,參加會議或是參加政府、國家的一些程序,他就會意識到一個程序似乎應該是大家共同來參與,有一個公平合理的方式來做決定,我想這個就是教材最基本的一個理念。
主:現在我手邊就有這個教材。不過我看到指導手冊上面講適合學齡前跟低年級的小朋友的指導步驟。那是不是也代表在不同的年齡、不同的階段,有不同的教材?
張:這套教材在三年前首先出版的是給幼稚園和小學一、二年級學生用的教材,有四本兒童繪本和一本指導手冊。而在去年再度出版了一套適合小學的中、高年級學生用的教材,它的內容一樣是環繞著權威、隱私、責任、正義這四個主題。但是它所用的故事、題材或實例當然是更適合小學的中、高年級學生的例子。之後還會出版給國中生、高中生用的教材,一樣是以這四個主題為主,當然例子又不一樣,內容深度也不一樣。譬如說我們剛剛提到程序正義的例子,在小學是舉小熊們怎麼樣決定要玩哪個遊戲的程序,到國中、高中,可能舉的例子,也許是以一個刑事犯罪嫌疑人,在法庭上應該要經過怎麼樣的程序,法官才可以定罪,這樣的例子來做引導。所以這個教材隨著年齡層的增長,不斷的加深、加廣,它的目的不外乎都是讓我們更深入的瞭解權威、隱私、責任、正義的相關抽象觀念。這樣的經驗累積,不是一個民間團體自己關起門來就有辦法研發出來,因為這個教材,據我們瞭解,在美國已經發展三十幾年了,我們取其中適合我們用的部分和方式,希望可以達到更好的效果。

著重討論與思考的法治教育
主:所以法治教育絕對不是我們所想像中硬梆梆的、教條式的,這樣的話效果絕對是很低的,反而是要用這種很生活化的,而且隨著年齡層慢慢的去做一些比較深刻的、或者比較複雜的概念的提升,讓大家能夠更進一步的去瞭解。
張:雖然我們主張推廣,是要教東西給別人,但我們深深的覺得不管是法治教育也好,甚至一般的道德教育,只要是傳輸一定價值的教育,譬如說華人社會最常講忠、孝、仁、愛、信、義、和、平這些禮儀規範,它都有它存在的價值和意義,不過從小看到這種傳輸價值或教育的方式,大部分還是灌輸式、填鴨式的。譬如說孝順,孝順是個主題,其實有時候還會有一點爭議,例如我們常說「天下無不是的父母」,但是有時候還是會有虐待兒童的父母親,而被父母虐待的兒童,他要不要孝順父母呢?可能有人覺得要,有人覺得說就不必了吧。那這樣爭議的問題,其實是需要更多的討論,有更多的討論,我們才可以更深入的瞭解這個價值的內涵,然後去思考怎麼樣依循這個價值來做該做的事情。所以我們也漸漸認為其實所有的價值教育,都應該有適當的例子來引導受教者做一些思考、做一些反省,這樣子才可以讓這些價值更根深蒂固的讓學習者得到更好的學習。
主:我想從剛剛張律師所舉的一些例子,讓我覺得對法治教育也是越來越感興趣,您剛剛講的如果父母對我們不好的時候,我們到底該不該孝順父母?這個討論真的是很有意思,也許我們從來沒有想過,但是確實是值得探討的。

科達製藥的龍膽瀉肝湯求償案

文章日期:2008-09-01 16:59


民國97年7月間,士林地方法院針對一中醫師王先生長期服用含有馬兜鈴酸的「龍膽瀉肝湯」的案件,認定被告科達製藥的「龍膽瀉肝湯」的確和原告中醫師罹患尿毒症難脫干係,因而判決科達製藥必須賠償約新台幣一千萬元。

依判決書的記載,原告自851114日起,自行開立服用被告科達公司製造   之「龍膽瀉肝湯」散劑服用,並自907 3 日起開始服用「龍膽瀉肝湯」錠劑,至原告917 16日至新光醫院急診,仍帶到新光醫院內服用,每日服量係依藥罐上之指示(成人每日30錠),每日3 次,每次10錠,均未超過標準用量。不料原告在服用該藥品後,竟然時常感覺身體疲倦,原告雖感訝異與不解,但仍間續服用,到917 16日因身體嚴重不適,至新光醫院急診,多方檢驗發現原告尿毒指數過高,腎臟嚴重衰竭,經緊急進行血液透析之洗腎治療始挽回性命,但原告腎臟功能因此嚴重受損,從此必須終身洗腎始能存活,且為腎臟癌及膀胱癌之高危險群。

我國衛生署在2003年全面禁用含用馬兜鈴酸的藥材,如今科達藥廠的「龍膽瀉肝湯」被認定含有馬兜鈴酸,則藥廠被判高額的賠償,似乎沒有人覺得有任何問題。

案件曾經不起訴處分

不過,同一藥廠的負責人先前在被告刑事的案件中,士林地檢署曾對被告作成不起訴處分。依據科達藥廠登載在報紙上的資訊,其不起訴的理由主要是認為,王先生罹患尿毒症之病因經諮詢中華民國中醫內科醫學會(93中醫內宗字第223號函)及台灣腎臟醫學會【台腎醫常(93)字第292號函】均認為罹患尿毒症之原因很多,王先生所患的尿毒症是否與其曾服用科達製藥公司產品龍膽瀉肝湯有因果關係?無法判斷。

而另有一份鑑定書經行政院衛生署醫事審議委員會(衛署醫字第0960204250號)鑑定為:
 1.依照本案病人病例記載長期服用(85年至90年)龍膽瀉肝湯的情況,不屬於臨床合理使用狀況。
  2.根據基準方的記載病人服用劑量與日數超出正常範圍甚多。病人未依據「龍膽瀉肝湯」所標示的使用劑量與方法。
3.按照馬兜鈴酸造成的腎病變,病人腎穿刺病理免疫熒光檢查當為陰性反應(-)。但本案患者在免疫熒光檢查卻出現陽性反應,此發現與馬兜鈴酸的腎病變不相符合,表示可能有自體免疫的腎病變,故病人腎病變的原因可能還有其他如自體免疫疾病的因素。

民事法院的相關判決理由

由於被告製售的龍膽瀉肝湯確實含有容易引起腎病變的馬兜鈴酸,且民事賠償責任的認定標準,通常比刑事責任認定的標準更為寬鬆,被告想在民事法庭主張完全免責,實在困難。不過被告曾主張原告濫用藥物,對於傷害的發生或擴大,原告必須負相當的責任,所以被告不必負全部的責任。

然而法院在判決書中表示:
「原告本身係合格之中醫師,而中醫看病是「辨證論治」為原則,原告內科肝膽系症狀為脅痛、口苦、疲倦、目澀、小便混濁、脈弦,並有高血脂、高膽固醇,且為B型肝炎抗體陽性,又長年為皮膚癢所苦,在中醫望聞問切四診基礎下,其辨證為肝膽濕熱証,施以龍膽瀉肝湯為主之方劑,尚乏證據認其有何誤診之處,雖依行政院衛生署967 25 日衛署一字第0960204250號書函送之0000000 號鑑定書所示「 ()…查本案病人中醫病歷中記載,因為脅痛、疲乏、口苦、目澀、腰痠、小便混濁,舌紅絳苔薄黃白,脈弦小等症候,自851114日起至901012日止,間斷為自己開出含有龍膽瀉肝湯的處方,累積共達470 日,每日劑量在3.5 克至12克之間。在871 8 日、875 19日、87121 日 、882 8 日及881217日都記載出現腹痛和腹瀉情形,按照一般臨床推論,已經出現損傷脾胃的情形,不應該繼續使用龍膽瀉肝湯。因為龍膽瀉肝湯為苦寒瀉濕熱的方劑,再加上服藥後症狀仍反覆發作,卻依然持續長期服用該藥,不屬於臨床合理使用狀況。根據基準方劑的記載,每日劑量在2.6 公克至5.2 公克之間,視其濃縮倍數而定。故病人服用劑量及日數超出正常範圍甚多。」,然原告所以罹患尿毒症,係因服用被告科達公司所生產含馬兜鈴酸之龍膽瀉肝湯(錠劑)所致,且其在901120日前健康檢查均屬正常,是其之前縱超出正常範圍服用龍膽瀉肝湯(散劑),其副作用亦係損傷脾胃,尚難認與其罹患尿毒症有關,是難認原告就系爭損害(罹患尿毒症)之發生有何過失可言。」

但筆者認為,從中醫的觀點來看,服用龍膽瀉肝湯這麼長的時間,絕對是不可行的,網路上即已可見到許多資料,甚至有人對案中原告中醫師的專業予以質疑。(例如:「本方(即龍膽瀉肝湯)屬苦寒之劑、中病則止,若體虛胃弱,大便溏薄、小便清長,脈細無力,舌苔淡白者,慎勿使用」。晋安製藥網站:http://www.ch-angmp.com.tw/0239.htm;「人賴陽氣以養, 苦寒之藥怎可長期服用, 簡直基本的常識都不知,  這中醫師還執業了快20, 有多少病患被他所誤, 今天還大言不慚, 以專業的傲慢要告人(是否有專業要打個大問號), 根本是自己用藥不當, 那被他所誤的病患要告誰 ?

原告在脾胃已受損傷的情況還繼續服用,可說是犯了用此藥的大忌。我的中醫師告訴我,此時縱使還未患尿毒症,但腎氣已虛弱(中醫的腎氣包含生殖及泌尿系統),當會造成脾胃虛弱的問題。原告如果當時就停止使用龍膽瀉肝湯,可能不致於罹患尿毒症。民事法院前述認定,「其(即原告)在901120日前健康檢查均屬正常,是其之前縱超出正常範圍服用龍膽瀉肝湯(散劑),其副作用亦係損傷脾胃,尚難認與其罹患尿毒症有關,」。然而,原告如果在正常範圍使用龍膽瀉肝湯,將會大大減低罹患尿毒症的可能,若說原告超出正常範圍服用龍膽瀉肝湯與其罹患尿毒症無關,邏輯上實有問題。原告繼續服用而得到尿毒症,其對傷害的發生或擴大,似乎應負部分責任。此種情形,依筆者見解,應符合民法第217條,「損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額,或免除之」所規定的情況。

不過,民事法院在審理藥廠是否應負民事賠償責任時,原則上可以獨立判斷,不受地檢署的理由所拘束。而且民事責任不涉及人身自由的拘束(例如徒刑),認定上比刑事責任要寛鬆。這可說是本件民事認定與刑事認定結果不同的主要因素。

結語

在車禍事件發生時,法院如果發現被害人有闖紅燈或其他應負責任的情況,法院會判處肇事者較輕的賠償責任。本件原告依上述分析,對損害的發生或擴大,似乎應該負有相當的責任。

本件案例經過媒體報導之後,不少人認為,如果連中醫師都會被中藥所害,這樣中藥可以讓人安心使用嗎?但以筆者接觸中醫藥資訊的經驗,會像本件案例中的中醫師長期使用龍膽瀉肝湯的,應屬少數。中醫如果因這件案例而受到大眾更多的質疑,將是最最可惜的事了。


ja.cob2012-09-09 16:13:44 回應
中藥師自己開立處方簽.用藥劑量是很重要的.估且不論是否藥廠含有馬兜鈴酸的成份用藥品.以一般我們民眾認知 1.醫師看病.是辨證論治.如果在服用一段時期或時間.病未改善.藥就應調整.劑量或用別藥治療..如果身為一個醫師這常識都不知.如何治療病人.行醫這麼多年.如何看病呢?如果藥含有馬兒兜玲成份那可能是藥廠的問題?但所檢測數據一個是陽性.一個是陰性.且別醫師用藥.龍膽瀉肝湯也無此按例.含有有害的馬兜鈴酸的診療按例.那此醫師的告訴是否有疑點?有待查証? 2.現在醫師看病是採醫藥分類製度.也就是說:醫師看病完成後.開立處方籤後需由藥師執行配藥的工作.請問:王醫師有經藥師配給藥品麼?如果有藥師没合理問其開立的藥長期怎麼都吃:一樣的"龍膽瀉肝湯"一味複方的藥呢?且長期吃.是否對病人漠不關心?也值得讓我們深思的地方.?那我們一般民眾如何信靠這種醫師呢?

2014年2月21日 星期五

台灣廠商到德國參展的注意事項


台灣廠商到德國參展常遇到競爭對手發動突如其來的扣押動作,使得在德國人生地不熟的台灣廠商不知所措。有些廠商遇到一次後,可能日後都不敢再到德國參展。對於類似狀況,台灣參展的廠商有何因應之道?日前適逢德國慕尼黑Boehmert & Boehmert事務所的律師Peter Gross來訪,請其同事Dr. Michael Rüberg提出幾點簡要的答案。 

一、如果參展廠商確定某競爭者將對其提起專利侵權訴訟, 則廠商可以提出一「保護函」,亦即在展覽之前向管轄法院提出抗辯理由,當有廠商提起假處分時,法院將進行口頭詢問,可避免突如其來的假處分. 

- If the client has indication that a competitor might bring a claim for patent infringement, the client might file a protective writ, i.e. deposit selected defense arguments with the competent court(s) prior to the trade show, with the aim to at least have the court conduct an oral hearing and thereby preventing a "surprise" (ex parte) preliminary injunction.

二、德國最高法院近來對展覽會場的侵害智慧財產權行為有予以限縮的解釋,認為權利人所指稱的侵權行為必須是商品已經德國境內販售,如能構成。展場的商品如果不是以德國的消費者為訴求對象, 此等商品的展出即不構成侵權行為。

The Federal Supreme Court in Germany has recently limited the scope of infringing acts on trade shows by requesting evidence from the claimant that the alleged infringer has actually offered the product "in Germany", which might not be the case (also according to recent case law) if the trade show did not target German customers.

基於此一見解,台灣廠商在產品尚標示「此產品不在德國境內販賣」之字樣,應可避免被認定有侵權的可能。


2014年2月7日 星期五

從法律觀點看國小班規


壹、前言

國有國法,家有家規,國小班級中也有班規。班規為什麼而制定?班規是否由老師主導完成即可?是否該由學生參與而完成?違反班規的同學是否必須處罰?應當如何處理?本文嚐試從法律觀點作一番討論,尚期待教育界人士提出指教。

貳、班規的規範目的

從民法和刑法的規範目的來看,民法是為了解決私人間的紛爭,規範私人間的法律關係;刑法是為了維護社會正義,對違反社會價值的行為施以刑罰。班規的規範目的是什麼呢?

班級中的班規比較少有像民法、刑法解決私人紛爭或維護社會正義的目的。個人觀察所搜集的國小高年級班規,絕大部分的作用在督促學生進德修業,並為進德修業營造良好的環境。國小班規事實上有協助老師達成輔導管教的目的。參考教育部於民國九十六年六月頒布的「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」第十點條規定,教師輔導與管教學生之目的,包括:
(一)增進學生良好行為及習慣,減少學生不良行為及習慣,以促進學生身心發展及身體自主,激發個人潛能,培養健全人格並導引適性發展。
(二)培養學生自尊尊人、自治自律之處世態度。
(三)維護校園安全,避免學生受到霸凌及其他危害。
(四)維護教學秩序,確保班級教學及學校教育活動之正常進行。

其中第一、二、三即有關學生的生活輔導,第四點則有關於教學活動。班規的規範目的也都不離這幾項要點。班規可依這些目的選擇其重要的事項予以規範。如果班規出現與這些目的無關的內容,恐怕必須好好地檢討。

參、制定班規的程序

法律的制定有特定的程序,例如立法院制定法律必須經過立法委員三讀通過。這項程序要求的目的,在於確保法律是由有代表權的代表經過充分討論而完成,使法律的內容充分展現整體民意代表的意志。如此一來,所有制定出來的法律,也就是人民自己同意的規範,不是特定統治階級要求人民遵守的規範。要求人民守法,本質上只是要人民遵守自己推出的代表所制定的法律。

小學的班規,尤其是低年級的班規,可能大多由老師主導完成。老師如果可以引導學生參與班規的討論,衡量各種規範的利弊得失,思考怎樣的規範比較合理,將是讓學生學習思辨與討論的好機會。經過充分討論後,由學生表決通過的班規,應會讓學生更樂於遵守。如果老師覺得帶領學生一一討論班規有事實上的困難,則至少班規的內容要讓學生充分了解,經大家表決後才實施。如果班規只是老師對學生單方的要求,未經學生參與意見,班規很可能只具有象徵性的作用,無法成為學生心中實際認知的準則。

肆、法律、道德與比例原則

我們討論規則、規範的時候,常會涉及道德與法律。道德的主要作用是在支配人類的內在動機,法律的主要作用則是要拘束人們的外在行為,尤其是會影響他人的行為。我們固然可以舉出合於「孝順」這個道德項目的行為是什麼,但這些行為只是幫助人們能身體力行地發揚美德,並不是道德所支配的重點,道德強調的是人們內在的純潔的動機。

有一句法諺說,「將道德的要求賦予法律的強制力,就像拿一把刀逼大家去做聖人。」中國文化下的法律,常常具有濃厚的道德色彩,並未將法律和道德作嚴格的區分。國人對刑法或刑事訴訟法規範,常常從道德的觀點出發,質疑刑罰太輕、搜索扣押程序緩不濟急,對追訴犯罪毫無幫助,即是鮮活的例證。

用法律的強制力要求人們達到道德的規範,也可能違反法律所強調的「比例原則」。比例原則重要的內涵,諸如採取的懲罰方式應有助於目的的達成;採取的方式所造成的損害,不得與想要達成目的的利益顯然不相均衡,必須達成均衡的比例。為了養成人們心中良善的道德情操,採用法律的強執力,可能難以達到目的,以會和所要達到的目的不成比例。

伍、違反班規的效果

國小的班規可能包含師長對學生道德層面的要求,例如待人接物要和善、要友愛同學;也有些是行為層面的要求,例如不能在走廊上亂跑,不能偷竊,不能打人。班規因此同時包含法律與道德的色彩,可能對道德層面的要求一樣地賦與法律的強制力。(例如有國小高年級班規規定,違反「待人接物要和善」的班規,第一次記警告,第二次閱讀弟子規、三字經)。

在教育的環境中,老師對學生在道德上或生活規範上的要求,是否可以在學生違反時予以處罰?有無不適當的地方?如果為達到管教的目的,適當的處罰行為,例如取消參加課程表列以外之活動、扣減學生操行成績等,以使學生有所警惕,應無不當。畢竟,教育環境中有個別的教育目的,為達到特定的教育目的,應可採取適度的手段以達成目標。但宜注意,學生行為不符合道德上或生活規範上要求的情形,如果不致影響他人(例如,吃垃圾食物),處罰行為應足以讓學生有所警惕,例如口頭訓誡即可,不宜太重,否則將違反比例原則。

陸、結語

在中國文化下討論各種規範,總是難以脫離由在上位者決定規範內容、規範本身必須具備處罰效果等內涵。但現代法律強調人人平等,規範眾人的法律或規則,也強調由受規範者參與互動而完成,不再只是上位者的意志;處罰的方式也必須與規範目的達成平衡的比例,而不是凡違規者都要付出重大的代價。在現代法律價值,諸如人權、正義還未深入我國民間的此刻,討論班規如何才合理,是將人權、法治觀念帶入校園的好機會